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« Il est temps de comprendre que la réforme du courtage est un sujet sérieux »

Les projets de décrets imposent des requis très élevés pour les associations mais également pour les courtiers et leurs mandataires. Les investissements devront être conséquents, les courtiers vont devoir admettre que la conformité a un coût …

La loi du 8 avril 2021 entrera en vigueur le 1er avril 2022.

Le gouvernement a transmis deux projets de décrets, ainsi que deux projets d’arrêtés destinés à préciser le cadre d’application de cette législation.

Pour rappel, cette législation traite de deux sujets différents :

  • La réforme du courtage d’assurances et du courtage en opérations de banque par la création d’un dispositif d’autorégulation
  • La réforme du démarchage téléphonique

Alerte : Ces projets de décrets et d’arrêtés n’ont pour le moment aucun caractère impératif car ils peuvent faire l’objet de modifications et d’adaptations par le jeu de la négociation collective. Seules les versions définitives qui seront publiées au Journal Officiel seront les textes impératifs applicables à compter du 1er avril 2022.

Dispositif relatif à l’autorégulation du courtage d’assurance et du courtage en opérations de banque et services de paiement

Le dispositif d’autorégulation du courtage d’assurances vise le secteur de l’assurance et le secteur de l’intermédiation bancaire.

Il n’a pas vocation à instaurer un mécanisme d’autorégulation dans le secteur de la finance, les distributeurs de produits financiers que sont les conseillers en investissements financiers ou les entreprises d’investissement ayant déjà un dispositif de corégulation mis en œuvre par l’AMF et les associations professionnelles agréées par l’AMF.

Le projet de décret et les projets des deux arrêtés portant réforme du courtage de l’assurance et du courtage en opérations de banque et services de paiement tranchent par leur particulière précision.

Ils instaurent un cadre clair et précis, mais très exigeant s’agissant

  • De l’agrément et du contrôle des associations professionnelles par l’ACPR
  • De la gouvernance des associations par ses représentants et dirigeants
  • De l’exercice des missions par les associations au profit des professionnels

Le dispositif est dupliqué au code monétaire et financier et au code des assurances respectivement pour le courtage en intermédiation bancaire et le courtage d’assurances.

La spécificité des textes tiendra principalement aux caractéristiques des références de textes, parfois aux spécificités propres à chacun des statuts.

Périmètre du dispositif

Un premier sujet restait en suspens dans le cadre de la loi[1]. Il s’agissait du périmètre des acteurs concernés par l’obligation d’adhésion à l’association professionnelle.

Les acteurs avaient effectivement échangé au sujet de l’éventuelle restriction du périmètre de l’obligation d’adhésion aux seuls courtiers et mandataires exerçant l’activité à titre principal.

Le projet de décret confirme le périmètre large défini par la loi, dans la mesure où il n’est fait référence qu’aux catégories d’intermédiaires, pas à la notion d’activité principale ou accessoire.

Le projet de décret prévoit en effet que doivent adhérer à une association professionnelle agréée les intermédiaires mentionnés au 1°(courtiers) et 4°(MIA) de l’article R 511.2 du code des assurances.

Cela vise donc les courtiers d’assurances et les mandataires d’intermédiaire d’assurances.

Il n’est pas fait référence aux dispositions de l’article L 511-1qui évoque le mode d’exercice de ces catégories d’intermédiaire au titre d’une activité principale ou d’une activité accessoire, de sorte qu’il faut donc considérer que tous les courtiers d’assurances, ainsi que leurs mandataires, quel que soit leur mode d’exercice (activité principale ou activité accessoire) doivent aujourd’hui préparer leur adhésion à une association professionnelle agréée par l’ACPR.

Précisions sur les mécanismes d’adhésion

Le dispositif légal avait d’ores et déjà donné beaucoup d’informations concernant le mécanisme d’adhésion. Le projet de décret précise qu’un professionnel est en mesure de pouvoir choisir l’adhésion à une seule association, pour autant que cette association soit agréée pour l’ensemble de ses activités réglementées.

Cela donne une force aux associations professionnelles déjà constituées sur les métiers des conseillers en investissements financiers qui pourront plus naturellement accueillir les professionnels ayant par ailleurs un statut de courtier d’assurances et de courtier en opérations de banque, dès lors que leur organisation aura prévu et permis l’agrément par l’ACPR des activités assurance et banque.

Le dispositif n’exige pas l’adhésion à une seule association. Il permet cette adhésion dans l’hypothèse où l’association dispose d’un agrément sur les deux types d’activité, assurance et banque.

Il en résulte qu’un professionnel pourra faire le choix d’adhérer à une association professionnelle agréée en matière d’intermédiation bancaire et à une association professionnelle agréée en matière de courtage d’assurances, si ce type d’association venait à être agréé par l’ACPR.

Il ne faut pas ignorer les différences en matière d’exercice de ces professions, et dans ce contexte pourquoi pas, l’intérêt de certaines associations professionnelles à ne se consacrer qu’au monde bancaire ou au monde de l’assurance.

Sur le sujet de l’adhésion, le dispositif réglementaire prévoit enfin que lorsque l’association professionnelle fera l’objet de décision de retrait d’agrément ou en cas de dissolution, les membres disposeront d’un délai de 3 mois à compter de la notification de la décision de retrait d’agrément ou de la date de la dissolution pour faire le choix d’une autre association.

Les missions de l’association

La médiation

La médiation est une des missions importantes qui va être confiée aux associations professionnelles agréées de façon à favoriser la mise en œuvre de modes alternatifs de règlement des litiges entre les professionnels et leurs clients.

Le décret prévoit que le dispositif de médiation relève du dispositif prévu par le code de la consommation aux articles L 612-1.

Un point intéressant du décret vise à simplifier les moyens d’accès des clients au dispositif de médiation. L’association est en effet tenue de centraliser l’ensemble des dispositifs de médiation au sein d’un seul dispositif de médiation et ce, quelle que soit l’activité pour laquelle le litige aura trouvé sa source.

En effet, lorsque les professionnels sont immatriculés au registre de l’ dans plusieurs catégories, principalement courtier d’assurances, conseiller en investissements financiers et intermédiaire en opérations de banque, ils proposent actuellement à leurs clients trois dispositifs de médiation différents, ce qui rend complexe pour le client la saisine de la médiation et augmente les cas d’erreurs dans les saisines, donc le rejet des demandes pour irrecevabilité.

Le décret apporte sur ce point une évolution extrêmement favorable à la clarification et la facilitation du recours à la médiation, puisque l’association devra mettre en place un dispositif de médiation centralisé qui adressera tous les métiers (pour autant que le médiateur en ait la compétence et soit référencé pour ce faire), ce qui permettra ainsi aux professionnels de pouvoir clarifier leurs documents d’entrée en relation et les conditions matérielles de recours aux services de la médiation.

Ce dispositif n’intégrant pas le monde de la finance, la médiation de l’AMF restera autonome. Ainsi, un conseiller en investissements financiers qui exerce également dans le domaine de l’assurance et de la banque aura, quoi qu’il en soit, toujours deux dispositifs de médiation en cas de litige, selon que celui-ci relève d’un investissement financier, d’un contrat d’assurance ou d’un contrat de crédit et d’un service de paiement.

Cette disposition s’inscrit dans la droite ligne des recommandations qui viennent d’être préconisées par le CCSF dans le rapport publié sur la médiation[2]. En effet, la nécessaire clarification des modes de saisine sont au rang des préconisations inscrites dans ce rapport de façon à fluidifier et faciliter le recours à la médiation dans le cadre des litiges entre professionnels et consommateurs pris au sens large, c’est-à-dire professionnels et clients.

Les missions de vérification des conditions d’accès à la profession : A vos classeurs !

Le décret est particulièrement ambitieux sur le périmètre de la mission confiée aux associations en matière de vérification.

L’association est chargée d’une mission de vérification et non pas de contrôle.

On se souvient des réticences légitimes des professionnels qui craignaient qu’au travers de ces dispositifs, les associations professionnelles puissent être dotées de pouvoirs de contrôle et de sanctions qui pourraient dans certains cas, mettre les acteurs économiques en situation éventuelle de conflits d’intérêts avec le personnel ou les dirigeants de l’association professionnelle.

Au-delà des garanties que le texte prévoit en matière d’agrément et de vérification de l’indépendance de l’association professionnelle (cf. plus bas), le décret confirme de façon extrêmement claire que l’association professionnelle n’est dotée que d’une mission exclusive de vérification des conditions d’accès à la profession.

Nous noterons avec intérêt que le classeur ASTREE énumère les mêmes livrables visés par le projet de décret et devant être réunies en vue de la procédure de vérification.

Ce projet de texte, particulièrement courageux, aura le mérite de faire taire toutes les contestations quant aux requis en matière de justification des conditions d’exercice des professions, que ce soit en matière d’assurance, ou en matière bancaire.

Il est souvent en effet très difficile de convaincre les professionnels que la conformité s’inscrit avant tout dans la capacité à démontrer par des pièces.

Le décret prévoit que les associations devront vérifier des pièces et pas autre chose, et ce au moins tous les 5 ans.

Pour solliciter son adhésion et tout au long de son adhésion à une association professionnelle, le professionnel devra adresser tous les ans (adhésion et renouvellement) à l’association la liste actualisée du personnel concerné par la réglementation en matière de distribution de produits d’assurance et bancaire précisant :

  • Les fonctions exercées par ce personnel selon les fiches de poste
  • Les requis que la loi impose à ce personnel et le justificatif de capacité
  • Les justificatifs de l’honorabilité du salarié, soit par la production du bulletin de casier judiciaire, soit par la production de l’attestation prévue à cet effet sur le site de l’orias.

Ces requis sont ceux que nous avons toujours fortement conseillés aux professionnels.

Nous ne pouvons que les encourager dans les plus brefs délais, pour ceux qui disposent d’une masse salariale importante, de mettre en œuvre le plus rapidement possible cette base documentaire dont on sait qu’elle pose énormément de difficultés.

Les difficultés sont de deux ordres :

  • La compréhension des requis de la réglementation qui fait souvent défaut dans les entreprises.
  • Le volume de pièces à rassembler proportionnel au nombre de salariés.

Il est à noter que les professionnels n’auront pas à joindre l’ensemble des justificatifs, mais à les mettre à disposition des associations.

Un dispositif de classification, de mise à jour et d’export est donc fortement recommandé, surtout pour les entreprises qui comptent un personnel important.

Les professionnels procèderont néanmoins chaque année à une déclaration sous forme d’attestation, ce qui signifie qu’au regard de l’association, ils seront engagés dans les déclarations qu’ils formulent.

À ce stade, on comprend que l’autorégulation est un sujet sérieux qui va devoir mobiliser tout autant les professionnels que les associations agréées.

La formation continue

A l’instar de ce qui est prévu pour les conditions d’accès à la profession, le dispositif est rigoureusement identique en matière de justification de la conformité en regard des obligations de formation continue.

Le professionnel devra, lors de son adhésion et à chaque renouvellement, adresser à son association une liste nominative des personnels concernés et tenir à la disposition de l’association l’ensemble des justificatifs liés à l’exercice de la formation continue.

Pour rappel, il s’agit des convocations, des attestations de présence, des attestations de formation et des supports.

Il est également prévu que les associations veillent à la pertinence des formations et à leur réalité. Pour ce faire l’association devra développer également une offre de « formation pertinente », c’est-à-dire qu’elle orientera les professionnels vers des formations dédiées et conformes aux requis exigés par les professions réglementées qu’elles régulent.

À l’instar de ce qui se passe au sein des associations professionnelles agréées CIF, les associations pourront

  • Soit rendre obligatoires les dispositifs de formation mis en œuvre au sein de leurs associations
  • Et/ou plus facilement valider des offres de formation conformes aux programmes de formation prévus par l’arrêté du 26 septembre 2018 concernant la formation professionnelle continue en assurance.

On notera avec intérêt que le projet de décret tient compte des problématiques de conflit d’intérêts associées à la mise en place d’offres de formation professionnelle.

On notera également que la réforme de la formation professionnelle impose aujourd’hui des requis. Le projet de décret se réfère aux textes du code du travail, ce qui signifie que l’offre de formation continue ou de formation initiale pourra également s’inscrire dans le contexte des règles imposées par le code du travail en matière de compte personnel de formation.

L’assurance de responsabilité civile professionnelle et la garantie financière

Les missions de vérification portent également sur les dispositifs d’assurances et de garantie financière puisqu’ils conditionnent l’exercice de la profession.

A ce titre, le professionnel doit fournir, et non pas mettre annuellement à disposition de son association, les informations nécessaires à la vérification de la conformité de ce dispositif.

Le document transmis sera l’attestation d’assurances, le décret prévoyant que le professionnel conserve les contrats à la disposition de l’association qui pourra les vérifier lors des procédures de vérification pluriannuelles.

Il en va de même du dispositif de garantie financière, dont il est rappelé qu’il couvre le remboursement par le professionnel des fonds encaissés pour le compte des assureurs ou des assurés sur les comptes bancaires ouverts au nom du professionnel.

Le professionnel doit dans ce contexte, transmettre annuellement à son association sous forme de déclaration, l’exposé de son dispositif de garantie financière destiné à permettre à l’association de vérifier sa conformité.

Ce livrable s’apparente à celui que nous conseillons dans le classeur Astrée et que nous nommons « outil de pilotage de la garantie financière ».

Le professionnel pourra donc se contenter de transmettre ce livrable qui n’est autre qu’un tableur lui permettant sous forme déclarative, d’énumérer les différents mandats d’encaissement dont il dispose, de justifier de la conformité de son dispositif de garantie financière, en regard de la lecture de ses mandats.

L’association pourra, lors d’une vérification sur pièces, vérifier que les mandats sont bien conformes aux déclarations qui ont été faites par le professionnel dans le tableur.

À ce stade, il ne faut pas sous-estimer les exigences importantes imposées par le projet de texte, tant à l’égard des professionnels que des associations.

Quand bien même ces recommandations sont formulées par nos soins depuis de très nombreuses années, nombreux sont encore ceux qui rechignent à mettre en œuvre ces diligences opérationnelles de mise en conformité.

Ce ne sera plus possible en avril 2022, sous peine de radiation faute de se conformer aux règles impératives conditionnant l’exercice.

L’accompagnement des membres

Les associations professionnelles ne pouvant pas sanctionner les membres dont les vérifications s’avéreront non conformes, leur mission repose principalement sur une mission pédagogique et d’accompagnement en vue d’une mise en conformité.

L’association devra donc préconiser à l’égard du professionnel les mesures devant être mises en œuvre en vue de mettre en conformité le dispositif, objet de la vérification.

Le décret n’est pas plus détaillé concernant la matérialisation de cette demande de mise en conformité, mais on peut penser que les procédures écrites qui seront fournies à l’ACPR dans le cadre de l’agrément de l’association auront principalement pour objet le détail précis des procédures de vérification, et de leur suivi par l’association professionnelle, notamment dans le cadre de la mise en œuvre des plans de remédiation.

Il n’est pas non plus évoqué l’hypothèse d’une possible éviction du membre qui ne satisferait pas à la mise en œuvre opérationnelle d’un plan de remédiation. La loi énonçait des cas limitatifs en matière de radiation dont un cas de radiation « d’office si le courtier, la société de courtage ou le mandataire ne remplit plus les conditions d’adhésion à l’association ».

Il conviendra donc à l’épreuve des faits, de vérifier les statuts des associations afin de voir si les conditions posées à l’adhésion requièrent une conformité aux lois et règlements, ce qui paraît assez logique dans la mesure où les pouvoirs de vérification portent sur des règles d’ordre public qui conditionnent l’exercice de l’activité réglementée.

Le décret précise également ce que la loi avait évoqué : les missions d’accompagnement intègrent également les enquêtes sectorielles, la veille réglementaire ainsi que les alertes aux professionnels membres sur les pratiques de marché.

Les règles de gouvernance : un dispositif très encadré et transparent

Un ensemble assez complet de textes réunis dans l’article 4 du projet de décret détaille de façon encore plus précise les dispositifs de gouvernance des associations.

Il est manifeste que les pouvoirs publics ont souhaité encadrer de façon tout à fait précise la gouvernance des associations en vue de garantir une organisation indépendante et dotée de compétences destinées à favoriser la réussite des missions confiées aux associations.

La gouvernance des associations est conçue autour de deux axes pratiques :

  • Le recrutement de personnes compétentes et indépendantes
  • La rédaction de procédures écrites pour l’accomplissement de l’ensemble des missions

S’agissant des procédures, on notera avec intérêt l’existence d’une politique de classification des informations en regard du secret professionnel qui a été imposé à ces associations professionnelles et à leurs membres dirigeants et salariés.

D’une manière générale et sans rentrer dans les détails car le texte reste un projet, on notera la précision du texte quant au nombre de procédures listées plus particulièrement dans l’arrêté définissant le dossier qui doit être présenté à l’ACPR en vue de l’agrément.

En substance, outre les statuts qui devront décrire le fonctionnement des organes composant l’association (assemblée générale et conseil d’administration), les procédures écrites dont doit se doter l’association tiennent à la description très précise de l’exercice de toutes ses missions et des conditions dans lesquelles les membres adhérents bénéficieront des missions.

L’association peut également se doter d’un code de bonne conduite destiné à encadrer les règles qu’elle entend faire appliquer à ses membres. Il est à noter que ces codes de conduite pourront être partagés et rédigés par plusieurs associations professionnelles agréées sur un secteur d’activité.

Une section particulière est consacrée à la prévention des conflits d’intérêts. Une procédure dédiée est sollicitée dans le cadre du dossier d’adhésion tendant à mettre en place un dispositif d’anticipation des conflits d’intérêts qui pourraient émerger entre les distributeurs d’assurances, les organismes de formation et le personnel salarié et dirigeant des associations. Le texte prévoit que cette procédure devra spécifiquement contenir un chapitre consacré à la composition de la commission disciplinaire de l’association, afin de garantir l’indépendance des membres qui seront désignés pour siéger au sein de cette commission.

Chaque membre de la commission disciplinaire devra avant toute prise de fonction remettre au président une déclaration d’intérêt et d’indépendance sur les 3 dernières années. Ces déclarations seront portées à la connaissance de l’ensemble des membres de la commission afin de prévenir tout conflit d’intérêts et garantir l’indépendance de l’exercice de la mission.

Le projet décret ne mentionne pas que cette déclaration d’indépendance sera transmise à la personne convoquée. Il est tout à fait probable que les procédures écrites d’organisation et de fonctionnement des commissions disciplinaires instaureront le principe du contradictoire et la transparence dans ce domaine (principe rappelé par les textes), la prévention des conflits d’intérêts ayant principalement vocation à garantir l’indépendance vis-à-vis de la personne convoquée.

L’agrément des associations par l’ACPR : un dossier lourd mais qui garantit une gouvernance efficace et indépendante

L’article 5 du projet de décret et un arrêté qui le complète, traitent de façon extrêmement précise des conditions dans lesquelles l’ACPR va recevoir les dossiers, examiner les demandes d’agrément, contrôler les agréments et le cas échéant pouvoir les retirer.

Sur ce point, on notera également le souci des pouvoirs publics d’opérer à tous les niveaux un contrôle de l’indépendance et de la transparence des associations, tant cette question a été l’objet de débats intenses entre les pouvoirs publics et les professionnels.

Le sujet principal que traite le projet de décret relève de la question de la représentativité de l’association qui n’avait pas été abordé par le texte de loi, si ce n’est dans son principe.

À ce sujet, il est rappelé que l’association professionnelle ne pourra en aucun cas exercer la mission d’un syndicat professionnel et de ce fait bénéficier elle-même d’une représentativité lui permettant d’intégrer des dispositifs paritaires.

La représentativité n’est qu’un critère d’obtention de l’agrément, afin d’être autorisé à exercer les missions d’association professionnelle dans le cadre de l’autorégulation. Ce critère vise donc à sélectionner quelques associations, et à ne pas permettre à une association qui ne serait pas en mesure de réunir un nombre significatif de membres, de pouvoir exercer. En effet, faute de membres, l’association n’aurait pas suffisamment de moyens pour pouvoir remplir les missions ambitieuses que les pouvoirs publics ont souhaité confier à ces associations professionnelles.

Le projet de décret prévoit que l’association doit pouvoir justifier d’un nombre d’adhérents à jour de ses cotisations qui représentent au moins 10 % du nombre total de professionnels tenus à l’obligation d’adhésion. Le dispositif sera comparé aux inscriptions figurant au registre orias à la date du 31 décembre qui précède l’année de la demande d’adhésion. C’est donc le rapport annuel de l’orias qui déterminera l’assiette du calcul de la représentativité.

Le projet décret prévoit néanmoins un dispositif en mode dégradé qui autorisera le dépôt de demandes d’agrément, quand bien même l’association ne serait pas en mesure de démontrer qu’à la date du dépôt, elle dispose d’ores et déjà d’un nombre d’adhérents entrant dans les conditions posées par le texte en matière de représentativité.

Dans ce cas, l’association devra compléter son dossier de demande d’adhésion, d’un plan d’action destiné à démontrer comment elle entend dans les deux années qui suivent atteindre la représentativité requise par le texte.

C’est l’ACPR qui contrôlera l’évolution du plan et qui pourra le cas échéant, refuser l’agrément à l’issue de la période de deux ans.

La procédure d’agrément est reprise dans le décret, conformément à ce qui avait été anticipé par la loi.

On note que passé un délai de 3 mois après le dépôt d’un dossier considéré comme complet, et en l’absence de toute réponse, le silence de l’administration vaudra agrément.

On note également que la liste des associations sera consultable sur le site de l’ACPR.

Le projet décret prévoit également que chaque association devra au plus tard le 31 juillet de chaque année adresser à l’ACPR un rapport d’activité qui conditionnera le maintien de son agrément.

Il existe également un devoir d’alerte préalable et spontané des associations, que ce soit pour les problématiques de conflit d’intérêts, que des problématiques d’organisation et de gouvernance, puisque le projet de décret prévoit que toute modification qui pourrait avoir un impact sur son dossier d’agrément initial doit faire l’objet d’une information préalable auprès de l’ACPR, qui pourra apprécier si ces éléments nouveaux sont ou seraient de nature à justifier un retrait de l’agrément.

La procédure de retrait d’agrément est également encadrée par le décret dans des conditions classiques.

On s’arrêtera en revanche sur l’arrêté qui fixe la liste des pièces que les associations professionnelles, souhaitant obtenir l’agrément, doivent impérativement déposer à l’ACPR en vue de l’obtention de l’agrément :

  • Un dossier justifiant de la représentativité, le cas échéant du plan d’action destiné à l’atteindre ;
  • Une procédure dédiée aux règles de prévention de conflit d’intérêts et de gouvernance ;
  • Un dossier contenant les statuts et l’ensemble des procédures écrites de fonctionnement ;
  • Un dossier spécifique à chaque représentant légal ou administrateur de l’association dont les informations sont particulièrement complètes, que ce soit du point de vue de la justification de leur indépendance, que de la justification de leurs compétences professionnelles ;
  • Un dossier financier particulièrement précis qui doit permettre à l’ACPR d’apprécier et de contrôler la possibilité pour l’association de faire face à ses missions en se dotant des moyens matériels et humains adéquats.

Dans l’hypothèse où l’association sollicite un agrément pour une activité d’assurances et une activité bancaire, les budgets des activités devront être ventilés, de façon à ce que l’ACPR puisse contrôler que pour chaque activité, l’association se dote des moyens et des dispositifs adéquats.

Bien que les choses aient été annoncées par les pouvoirs publics, tant la question de la réforme du courtage est un axe majeur du secteur, ces projets de décrets sont néanmoins tout à fait inhabituels quant à leur précision et au niveau des requis qu’ils imposent, tant aux professionnels qu’aux associations.

Comme nous l’avons déjà écrit, ce dispositif peut favoriser la professionnalisation des métiers de la distribution d’assurances et de services bancaires. Mais un point reste encore incertain : celui des moyens qui vont être alloués.

Afin de réussir ses missions de professionnalisation et pouvoir opérer les vérifications qu’impose le texte, les associations vont devoir se doter de moyens conséquents.

Dans un second temps, les requis en matière d’exercice de la profession exposent les professionnels à des risques de radiation, ce qui signifie que les professionnels, eux aussi doivent admettre que leur mise en conformité nécessite de mobiliser des budgets pour lesquels beaucoup d’entre eux ne sont pas encore prêts, ni convaincus.

Ainsi, il n’est pas certain que les niveaux de cotisations qui sont çà et là échangés dans les instances professionnelles seront suffisants pour permettre aux associations d’effectuer leurs missions. De leur côté, les professionnels ne pourront pas se contenter de ces cotisations pour pouvoir être en mesure de préparer leur dossier, ainsi que d’assurer la fourniture des éléments d’information annuelle, tel que le projet décret le prévoit.

Exercer un métier réglementé nécessite donc des investissements. Là est l’enjeu de la réussite de ce dispositif d’autorégulation. On ne pourra pas tout demander aux associations professionnelles.

Le démarchage téléphonique

Le projet de décret qui a été transmis par les pouvoirs publics concernant le démarchage téléphonique n’apporte pas beaucoup d’éléments complémentaires par rapport à la législation votée le 8 avril 2021.

En revanche, le projet de loi laissait en suspens deux sujets. Le projet de texte tranche en faveur de la restriction.

D’une part, les offres en rebond commercial qui restaient en dehors du démarchage d’après la loi basculent dans le démarchage.

Le rebond commercial vise l’hypothèse selon laquelle le consommateur contacte le professionnel dans le cadre de l’acquisition d’un contrat (vente de biens ou acquisition d’un service). Dans ce contexte, le professionnel propose au consommateur la souscription d’une assurance en regard du bien ou du service vendu.

La loi évoque la notion de « contrat en cours », ce qui permettait d’envisager tout type de contrat de service ou de vente. Le décret restreint considérablement le périmètre en limitant la notion de contrat, au « contrat d’assurance » en vigueur à la date de la prospection téléphonique conclu avec l’assureur ou par l’intermédiaire du distributeur.

On doit donc considérer qu’en l’état du projet de décret, sera également considéré comme démarchage téléphonique, l’appel sollicité par le consommateur pour l’acquisition d’un service ou d’un bien, mais qui fera l’objet d’une proposition en rebond d’un contrat d’assurance.

Les professionnels avaient déjà attiré l’attention du législateur sur les risques de cette restriction en regard de bon nombre de contrats d’assurance affinitaires, dont le dispositif de garantie est strictement limité au bien ou au service vendu, et pour lequel le dispositif de la vente en deux temps va s’avérer particulièrement disproportionné et complexe.

Il serait intéressant de redéfinir le périmètre de ce texte pour, à tout le moins, permettre la commercialisation de ce type d’assurances dans des conditions plus simples.

D’autre part, le décret circonscrit dans des conditions extrêmement précises la notion de sollicitation.

Au-delà des critères imposés par la loi, qui avaient été développés par le CCSF dans son avis[3], on notera que le projet de décret exige pour que l’appel puisse être qualifié de « sollicité », que le consommateur :

  • Soit parfaitement en mesure d’identifier la personne qui va le rappeler, puisqu’il est indiqué que le souscripteur doit connaître l’identité du distributeur dont émane l’appel, ainsi que le cas échéant son numéro Orias ;
  • Ait consenti avant la conclusion du contrat, à être rappelé
  • Soit rappelé dans un délai de 5 jours à compter de sa demande ;
  • Ait consenti de façon expresse à cette demande.

Enfin, le décret précise que les autorités DDPP ou ACPR (qui avaient déjà plus ou moins instauré au titre des recommandations de bonnes pratiques cette obligation), un dispositif de conservation et d’archivage des conversations de façon à leur permettre d’effectuer des contrôles, comme cela a été prévu par la loi.

Ce dispositif d’archivage et de conservation des entretiens téléphoniques pose une difficulté pratique d’articulation de la loi du 8 avril 2021 avec celle la loi du 20 juillet 2020 qui impose aux entreprises qui effectuent des activités de prospection et de démarchage à s’inscrire et à filtrer l’ensemble de leurs fichiers téléphoniques au dispositif bloctel, afin d’identifier les personnes qui auraient fait la démarche de refuser le démarchage téléphonique.

Il en résulte un dispositif assez contraignant pour les professionnels sur lesquels repose la charge de la preuve du périmètre de leur activité : démarchage téléphonique ou pas.

Depuis la publication de l’avis du CCSF, une grande majorité des professionnels ont fait évoluer leur modèle pour vendre des produits d’assurances par téléphone exclusivement dans un contexte d’appels sollicités.

Ils ne sont donc plus contraints de vérifier que les consommateurs qu’ils appellent ont fait une démarche d’opposition puisque, selon leur modèle, ils ne démarchent pas les consommateurs mais les rappellent à la suite de demandes formulées par les consommateurs.

Il nous semble que le décret devrait clarifier les conditions dans lesquelles les professionnels doivent (ou pas) utiliser le dispositif dès lors que c’est sur eux que repose la preuve du caractère sollicité de l’appel.

Or, dans l’hypothèse où l’appel n’est plus sollicité, il relève alors du démarchage, ce que le décret ne dit pas non plus …

Les évolutions du texte devraient à notre sens clarifier cette question.

Isabelle Monin Lafin – Avocate associée – ASTREE AVOCATS

[1] Loi 2021-402 du 8 avril 2021

[2] Avis du CCSF sur le démarchage téléphonique en date du 19 novembre 2019

[3] Communiqué de presse et rapport du CCSF en date du 1er juillet 2021 sur la médiation bancaire et d’assurance

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